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湖北省孝感市孝南区人民检察院

互联网金融犯罪法律适用问题研究----以P2P为例

时间:2018-12-03 来源: 访问量:

  本网讯(通讯员 陈桂华)2013 年阿里巴巴集团的支付宝与天弘基金合作推出余额宝,拉开了互联网金融的发展序幕,大数据、云计算、第三方支付、P2P 网络借贷、众筹等互联网金融的业务流行一时。2014 年,互联网金融被写入政府工作报告,2015 年互联网金融被纳入我国五年战略规划。社会的信息化是不可遏制的趋势,互联网金融是金融业发展的方向。但是互联网金融存在两面性,创新和风险,一方面通过创新,互联网金融为我国小微企业解决融资难、为民间资本提供了新的投资渠道,但是与此同时也带来诈骗、扰乱金融秩序等一系列问题,比如近两年不断发酵的P2P跑路事件,比如一些平台非法从事金融业务。从立法来看,对于互联网金融行政法规不完善、规定不明确现象较为突出,刑事立法较为严厉,在刑事立法上规定了包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司企业债券罪、非法经营罪、侵犯公民个人信息罪等一系列罪名,如何准确适用法律,一方面罚当其罪,另一方面不阻碍互联网金融的良性发展,是眼下需要解决的问题。 

  一、互联网金融犯罪法律适用研究现状 

  目前国内在网络金融犯罪法律适用方面的研究主要在于三个方面: 

  一是对于通过P2P网络方式非法集资类犯罪法律的适用。这一方面认为应该从立法上对金融刑法加以调整,实现金融刑法的合理定位,通过犯罪化与非犯罪化的双向同步动态调适,准确把握刑法介入金融的边界和范围。在解释适用时秉持实质解释的立场,为金融市场创新提供必要的刑法空间。特别是对于互联网犯罪的重灾区p2p,对于p2p主要涉及的罪名--非法吸收公众存款罪的构成要件进行了研究及其与民间借贷法律关系的甄别进行了研究,如P2P网络借贷法律关系合法与违法, P2P网络借贷平台吸收的会员是否认定为公众,会员的投资款是否认定为“公众存款”,平台吸收的资金以及还本付息的资金是否认定为犯罪数额等。认为刑事司法有介入网贷平台经营的必要性,但是对于那些因为正当的互联网金融行为而引致的犯罪则应当保持一定的克制性,以免阻碍互联网金融的创新发展。 

  二是对于股权众筹、比特币方面犯罪的法律适用研究。结合具体案例,对于比特币犯罪案件法律的统一正确适用,完善比特币犯罪案件法律适用的司法解释,加强个案指导、确立指导案例,寻求互联网金融主管部门的支持与配合以及完善治理虚拟货币的法律规范等进行了研究,认为一方面应健全相关行政法律法规,对股权众筹的融资主体资格、投资主体条件、平台义务等作出细致的规定,从而将其纳入规范化治理的轨道,另一方面应当审慎适用擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪等罪名,构建一个能够适当限制将股权众筹行为轻易入罪的“缓冲带”。 

  三是是对于互联网金融犯罪的法律适用。这一方面对于互联网金融犯罪概念以及认定内容、认定方法进行了研究,具体阐述非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、挪用资金罪、非法经营罪、背信运用受托财产罪等罪名的具体适用,特别是讨论了采用资产证券化方式分拆债权和从事担保业务的刑法适用。认为目前,我国的刑法罪名部分满足制裁互联网金融刑事犯罪的需求,有待进一步发展和完善,提出了互联网金融刑法扩容问题。认为互联网金融的刑法规制面临限度适用和完善立法的双重问题,一方面,应当在遵循刑法罪刑法定原则、二次违法性原则、谦抑性原则的基础上予以刑法规制相应的限度,另一方面,应当紧跟时代的发展,出台司法解释、刑法修正案以弥补成文法典自身可能具有的局限性和滞后性,使刑法适应现实社会中互联网金融发展的需要,发挥更重要的作用。同时对于互联网金融犯罪的证据问题展开了研究,研究了电子证据调取应遵循的原则。 

  从上述分析来看,目前国内研究总体看,集中在对互联网金融刑事立法理论和刑事司法政策把握上,对于具体罪名的法律适用也是从理论上、孤立的来研究,对于具体司法实践中的出现的法律适用问题关注不够,缺乏从整体上、可操作层面对于互联网金融犯罪法律适用的研究。 

  二、互联网金融业务的功能与风险 

  互联网金融作为国家主导发展的业务模式,其本身具有优化资本市场、促进传统金融机构和制度改革等功能,同时也存在较大的市场和法律风险,正如矛盾的统一体具有积极的一面,也具有消极的一面。 

  (一)互联网金融的功能 

  互联网金融以互联网和金融为基础,国家将其作为长期战略予以发展,正是基于其本身具有积极的功能。 

  1.有助于资源优化配置 

  正如前文所述,我国传统金融市场无法满足小微企业的发展,同时,民间巨额资金没有充足的投资渠道。从民间资金来看,我国蕴藏着巨大的民间资本,以往民间标会等非法集资形式游离于金融市场监管之外,是社会不稳定的因素之一,往往形成较大的刑事风险。互联网金融能够盘活民间存量资金,将民间资本流入社会发展急需、国家鼓励的行业和公司,将民间资金纳入互联网金融正规化监管,一方面能够较大程度上遏制高利贷等非法行为,同时,又能使民间巨额资金更好地服务实体经济发展。从急需发展资金的小微企业等主体来看,互联网金融立足普惠金融,弥补传统金融的不足,以自身小额、快捷的服务特征,面向小微企业、消费者实现以小集大的资金量流入资金紧缺的行业和领域,如众筹行业中,对于创新型、高科技公司,其通过互联网金融能够快速融资并发展壮大。此外,互联网金融正在向二线、三线城市、甚至农村发展,其将资金引向经济不发达地区,扶持农业发展,有助于解决三农问题资金不足的困境,是传统金融无法实现的资源配置功能。 

  2.提高资本配置效率 

  互联网金融提高资源配置的效率方面较为显著,突出表现为降低融资成本、减少信息不对称、强化风险控制等方面。成本是所有资金融通必须考虑的一个问题,融资成本高低是影响资本配置效率的主要因素之一。互联网金融融资成本低是其一大特点。其无需像传统金融一样耗费大量的人力资本去收集客户信息、风险管控等,互联网金融资金完全依赖信息、数据判定的融资人信用等级和风险等级来判断是否实现融资行为。以电商小贷而言,电商客户只要信用等级较好,其获取贷款的时间仅需几个小时,其融资成本却相对较小。此外,互联网金融利用互联网技术使得融资双方信息展示充分、沟通及时,市场化定价,如互联网金融超市,其利用垂直搜索功能,能够根据相应的设定条件筛选所有存在的互联网金融具体业务,可以对融资利率、融资期限等问题进行比较和权衡从而做出最优选择,解决了传统金融中投融资主体信息不对称的问题,也能最终实现互联网金融业务定价的市场化。同时,互联网金融企业也可以根据大数据和云计算挖掘种类信息,根据特定群体的独特需求,提供更具针对性的互联网金融业务。最后,互联网金融借助于互联网全天候的特点,为融资双方实现及时、一站式服务,提升了资金配置和服务效率。 

  (二)互联网金融的风险 

  互联网金融作为一种创新模式,其通过去传统金融中介化,利用大数据、云计算等技术实现风险管控的最优化,属于一种创新,但风险也不得忽视。正如有观点认为,尽管去中介化降低了交易成本、提高了资本配资效率并更好地实现了风险分担,但导致了投资人与投资项目间出现了管理者的激励问题,这会改变市场的风险结构,进而影响市场的稳定。2 

  1.金融市场风险 

  互联网金融其本质之一就是金融,申言之,互联网金融也存在着金融风险。互联网金融中最主要金融风险包括流动性风险。流动性风险的界定是指,无法及时获得充足资金或者无法以合理成本及时获得充足资金,来应对资产增长或者支付到期债务的风险。互联网金融理财产品一旦无法变现,资金链断裂就会产生流动性风险。以第三方支付结合货币基金的余额宝为例,余额宝实行T+0的交易形式创新,投资人可以随时赎回资金,但一旦市场出现政策变化,或者技术问题,引发集中挤兑,流动性风险就会集中释放,在P2P 网贷中也存在此类情况。互联网金融行业存在无监管的野蛮生长时期,没有取得行政许可或者通过合作等方式介入金融业务,这本身加大了金融的风险。以P2P 网贷为例,目前几乎每月均有平台倒闭、关门、高管失联的情况发生,以国内铜都贷网贷平台在运营半年之后倒闭,直接导致1700 个投资人的资金损失,并形成了局部群体性事件。 

  (二)法律风险 

  互联网金融是一种制度或者形式的创新,创新必然意味着对现实情况的改变,包括对现有法律的突破,尤其是刑法分则罪名的触犯。 

  1.金融方面 

  从现有运行模式来看,某种程度上可以说互联网金融是市场打破传统金融监管,未经许可从事资金融通等金融业务套利的过程。基本游离于现行金融法规之外,通过擅自公开发行证券罪和变相吸收公众存款罪,为股权众筹融资和P2P型债权融资,划定了法律红线。我国现行刑法仍然是以保障传统金融为立法目的,并没有将互联网金融纳入考虑。目前违法信息披露、欺诈发行以及非法集资属于针对社会治理的一种政策选择,前述行为被视为对现行法律制度具有危害性。我国关于资金募集通常限定于点对点,一对一,而互联网金融是一种涉众型的模式,从点对点、一对一到一对多的时候就会可能发生触发涉众型刑事法律风险。以P2P 网贷为例,从刑法角度而言,其隐含着众多刑事风险,P2P 网络借贷具体行为可能触犯非法经营、非法集资等较多具体罪名。目前,司法实践中已有对P2P 网贷平台以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪定罪处罚等案件。 

  2.互联网方面 

  互联网金融中最为主要的内容就是大数据,大数据自身以及二次挖掘所能带来的价值十分巨大。然而,由于大数据市场不规范以及大数据所能代表的巨大财富,逐利性促使围绕个人、企业信息收集、挖掘、出售等庞大的数据产业链出现数据泄露现象多发。目前较为突出的表现为数据的违法收集、非法转售、黑客攻击等三大方面。根据调查数据显示,我国已形成广告商、黑客、诈骗分子等参与其中的涉及个人信息安全的产业链,上述主体从这近百亿规模的灰色市场中获取暴利。暴利形成的市场趋向使得针对公民个人信息犯罪具有产业化、系统化、集团化的特征,同时针对数据安全的威胁更具有多样性和指向性。               

  三、P2P中互联网金融犯罪法律适用研究 

  P2P 网络借贷来源于peer to peer lending 的简称,是传统P2P 借贷在大数据时代的新兴产物。P2P 网络借贷具有广泛性、灵活性、高效性、风险性与收益率双高等特点,近两年来,国内的P2P 网络借贷平台数量迅速增长。然而,不得不指出的是,P2P 网络借贷的高速发展背后隐藏着不容忽视的法律监管风险,急需法律尤其是刑事法律规制下的良性运行。从犯罪学角度看,P2P 网络借贷犯罪作为互联网金融犯罪的分支,具有网络犯罪隐蔽性、经济犯罪复杂性等特点,世界各国从刑事法治与打击经济犯罪的需要出发,纷纷出台举措规制P2P 网络借贷的犯罪行为。在我国,P2P 网络借贷犯罪作为新兴的经济越轨现象,存在着刑法规制笼统和罪名选择单一的困境。例如,从2011 年的贝尔创投案件、天使计划案,到2012 年的优易贷案、淘金贷案等刑事处罚,均笼统而单一的将P2P 网络借贷平台的恶意诈骗行为认定为集资诈骗罪; 2014 7 月,深圳市罗湖区人民法院宣判国内首例P2P 网络借贷平台非法吸收公众存款罪。刑事司法的实践表明,针对P2P 网络借贷犯罪的刑法适用,正面临着“从有到精”的法律规范时机。 

  (一) 非法集资犯罪的法律适用 

  《刑法》第192 条规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,以虚构事实或者隐瞒真相的方法,诈骗投资人,骗得与其进行金融交易的投资人数额较大的集资款的行为; 《刑法》第176 条规定,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。二者的区别在于: 就行为目的而言,前者是以非法占有为目的,后者是以非法牟利为目的; 就行为方式而言,前者是以诈骗行为为前提,后者没有要求。2013 11 25 日,中国人民银行对“以开展P2P 网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定: 1 类为当前相当普遍的理财- 资金池模式; 2 类为不合格借款人导致的非法集资风险,这个不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人。第3 类则是典型的庞氏骗局。 

  1 P2P 网络借贷平台 

  P2P 网络借贷犯罪在非法集资犯罪领域主要涉及集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。若行为人本身就是借助P2P 网络借贷平台进行集资诈骗的,当然构成集资诈骗罪,属于中国人民银行规定的第3类庞氏骗局。如2012 年上线的淘金贷平台,仅6 天时间就消失下线,受骗投资人近百人,受骗金额高达百万,属于典型的集资诈骗罪。P2P 网络借贷平台带有明显主观意图的非法集资类犯罪行为界限已经很明确。目前还存在着不具有明显性的P2P 网络借贷平台的越轨行为,在合法运营的外衣下,其行为可能已经超越刑法的红线。这种P2P 网络借贷平台越轨行为界定不明确往往发生在P2P 网络借贷的资金流转与储存过程,因此明确P2P 网络借贷平台的刑法罪名适用就有必要分析P2P 网络借贷资金流转与储存过程中可能存在的四种模式。首先,“居间借贷模式”中的P2P 网络借贷平台仅提供借贷双方交易、订立合同的媒介服务,P2P 网络借贷平台与借贷主体之间的法律关系属于居间合同的法律关系。“在居间借贷模式下,如借贷平台公司单纯作为居间人存在,不参与实际借贷交易,且不存在借贷双方均为非金融性企业的情况,在该模式下形成的借款合同可以合法成立。”而“资金池借贷模式”正好符合中国人民银行规定的第1 类理财- 资金池模式,构成非法集资犯罪。若以非法占有为目的,则构成集资诈骗罪; 若单纯的以牟利为目的,则构成非法吸收公众存款罪。如中宝投资有限公司借开展P2P 网络借贷业务为名,向全国各地公众大量吸收资金,形成自己的“资金池”,集资项目并没有具体项目的资金流向,而是把资金完全掌握在自己的手中,符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,已经涉嫌构成非法集资犯罪。其次,“类居间借贷模式”中,P2P 网络借贷平台借助于第三方支付平台,由P2P 网络借贷平台发布信息,撮合借贷双方签订合同,并由借贷双方自己在第三方支付平台开设账户,借贷双方直接交易,P2P 网络借贷平台只起到辅助监督的作用,对资金不具有管理和使用的权利。由于P2P 网络借贷平台与第三方支付平台的合作,使得传统的借贷双方的交易模式由线下转型为线上交易。因此,实质上网络借贷平台仍是起到居间人的作用,可以定性为“居间借贷模式”。另外,“类资金池借贷模式”是P2P 网络借贷平台在第三方支付机构开设账户,由P2P 网络借贷平台代替借贷双方管理资金。名义上借贷双方的资金在第三方支付平台的管理下,但是由于第三方支付平台与P2P 网络借贷平台只是合同关系,目前又缺乏对P2P 网络借贷平台的准入机制与监督机制,实际上P2P 网络借贷平台可以对储存在第三方支付平台的资金自由支配。如淘金贷案中,淘金贷P2P网络借贷平台与第三方支付平台环迅支付合作,但是投资人在第三方支付平台的资金仍然可由淘金贷P2P 网络借贷平台支配。质言之,即使淘金贷仍在正常经营,不构成集资诈骗罪也会涉嫌构成非法吸收公众存款罪。因此,“类资金池借贷模式”实质上只是在“资金池借贷模式”基础上借助第三方支付平台披上合法的外衣。总之,除P2P 网络借贷平台恶意诈骗构成集资诈骗罪外,还存在着“资金池借贷模式”与“类资金池借贷模式”。事实上,这两种借贷模式都已经逾越了合法运营的刑事法“红线”,构成非法集资犯罪。时至今日,已有的保守性刑法评价应当被打破,应将这两种借贷模式纳入到刑法干预的范围内。P2P 网络借贷平台在形式上可能借助理财产品的投资,也可能是通过拆分债权出售给出借人等,不管属于何种形式,只要存在这种“资金池借贷模式”或“类资金池借贷模式”都构成非法集资犯罪。 

  2.借款人 

  P2P 网络借贷平台之所以能在短时间内快速发展主要是操作简单、门槛低,收益高,交易相对自由。一方面,国内的P2P 网络借贷平台大都从国外借鉴,而国外不仅有明确的监管主体,而且有完善的个人征信体系,但我国均不具备。另一方面,尽管各P2P 网络借贷平台都制定了自身的审核机制,但是借款人的资料与借款用途仅凭网络验证并不可靠,对于意图欺诈的造假行为无法审核。正是基于P2P网络借贷平台交易的这些漏洞,实践中极易发生提供虚假信息交互行为。借款人提供虚假信息交互,若是以虚构事实或隐瞒真相的方法实施非法集资行为,属于中国人民银行界定的第2 类行为。同时在虚构个人信息时可能会出现伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章或者伪造、变造居民身份证等伪造类犯罪的伴随行为。这些伴随行为同时又可能触犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造、变造居民身份证罪,但是基于伴随行为与诈骗行为是手段与目的的关系,构成牵连关系,属于牵连犯,应从一重处罚,适用非法集资类犯罪。若借款人以非法占有为目的实施诈骗行为,还会同时构成诈骗罪。因为诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公司财物行为。因此,若借款人利用P2P 网络借贷平台实施诈骗行为,则同时构成诈骗罪与集资诈骗罪。但鉴于诈骗罪与集资诈骗罪是一般与特殊的竞合关系,借款人实施诈骗行为时,应适用集资诈骗罪。 

  (二)洗钱罪 

  《刑法》第191 条规定,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,通过存入金融机构、投资或者上市流通等手段使非法所得收入合法化的行为。P2P 网络借贷平台自2007 年开始步入中国,至今还在发展的初期,我国对此业务模式仍存在着监管不足、法律规制不完善的缺陷。“目前网络借贷平台不仅缺乏客户身份识别手段,还缺乏履行交易记录保存和可疑交易报告的责任意识,网络平台的隐蔽性、匿名性、即时性使得监管部门对于资金流向的追踪更加困难,其发展给犯罪份子洗钱提供了广泛的空间,存在极大的洗钱风险。”利用P2P 网络借贷平台洗钱现象通常是行为人提供虚假信息交互行为所致: 可能是出借人提供虚假交互信息进行交易,亦可能是P2P 网络借贷平台提供虚假交互信息进行交易。但是不管是与真实借款人交易还是自己与自己交易,都是行为人为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等的违法所得及其收益的来源和性质,利用P2P 网络借贷平台手段把非法所得转化为合法所得的行为,符合洗钱罪的犯罪构成。因此,“对于P2P 网络借贷的监管不完善,易引发洗钱等犯罪行为”[9],应适用洗钱罪给予严厉的打击。同时在洗钱犯罪时又触犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪或伪造、变造居民身份证罪的,遵循牵连犯的处罚原则,从一重处罚。 

  (三)P2P 网络借贷犯罪刑法适用的难点问题:共犯形态 

  P2P 网络借贷行为并非处于“法律的边缘地带”,P2P 网络借贷应该在法律规制的范围内良性发展与进步。从P2P 网络借贷犯罪发生的现象来看,除P2P 网络借贷平台涉及非法集资犯罪、借款人涉嫌的洗钱犯罪等单独犯罪外,还存在多个主体之间的共同犯罪现象,成为P2P 网络借贷犯罪刑法适用不得不面对的难点。一般认为,在P2P 网络借贷犯罪中,多主体之间共谋犯罪,可依据共同犯罪的一般理论构成共同犯罪。如P2P 网络借贷平台与借款人合谋实施虚假信息交互行为或归拢资金池行为,可构成非法集资犯罪的共犯; P2P 网络借贷平台与出借人实施虚假信息交互行为可构成洗钱罪的共犯; 第三方支付平台同样可与出借人、借款人或者P2P 网络借贷平台构成非法集资犯罪或者洗钱罪等。特殊之处在于片面共犯的情形。现实中,P2P网络借贷平台或者第三方支付平台单方面认识到行为人实施犯罪的片面共犯情况。片面共犯是指参与同一犯罪的人中,乙方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为,而另一方没有认识到他人和自己共同实施的情形。对此情形如何认识和处理成了司法实践中不可回避的问题。从学理上看,基于共犯本质理解的不同,是否承认片面共犯存在3 种不同的学说。( 片面共犯肯定说:承认片面共同正犯与片面帮助犯;  片面共犯否定说: 即否定片面共同正犯与片面帮助犯;;片面共犯部分否定说::否定片面共同正犯,承认片面帮助犯。郑泽善教授认为,三种学说的理论基础是犯罪共同说与行为共同说的立场选择。共犯的处罚根据在于,通过正犯行为惹起了该当于构成要件的法益侵害。申言之,共犯行为与正犯行为在实现法益的侵害上具有因果关系,正犯行为直接引起法益侵害结果,共犯行为通过正犯行为引起法益侵害结果。而共犯的因果关系包括物理上的因果关系与心理上的因果关系。“肯定片面共犯的见解是之通过物理的因果性而肯定共犯的成立,而否定说则从由相互的意思联络而形成的心理的因果性属于成立共犯所不可欠缺的要件这样的立场出发,否定了欠缺相互意思联络而形成的心理的因果性的片面共犯的成立。”司法实践中,P2P 网络借贷平台或者第三方支付平台在交易或者审查过程中单方面明知出借人进行洗钱犯罪,而为了追求平台交易量或者谋取其中的利润,片面帮助出借人进行洗钱犯罪等; 或者第三方支付交易平台单方面明知P2P 网络借贷平台进行非法集资犯罪而帮助其进行交易等。因此,P2P网络借贷犯罪中存在的片面共犯表现为: P2P网络借贷平台或者第三方支付平台成为出借人或借款人非法集资犯罪或洗钱罪的片面帮助犯;第三方支付平台成为P2P 网络借贷平台非法集资犯罪或洗钱罪的片面帮助犯。是否承认片面帮助犯意味着对P2P 网络借贷平台或者第三方支付平台的片面帮助行为是否进行处罚的问题。因此,不管就片面共犯存在何种学说分类,在P2P 网络借贷犯罪中确定是否承认片面帮助犯成为P2P 网络借贷平台与第三方支付平台是否应受刑事处罚的理论根据。就第三方支付平台对P2P 网络借贷平台实施非法集资犯罪的片面帮助行为而言,P2P 网络借贷平台的非法集资犯罪行为必须依靠第三方支付平台来进行完成,双方没有共谋,但第三方支付平台明知P2P 网络借贷平台进行非法集资犯罪行为的情况下仍然进行帮助,则第三方支付平台的帮助行为与P2P 网络借贷平台非法集资犯罪的正犯行为具有物理上的因果性。可以说,没有第三方支付平台的帮助,P2P 网络借贷平台不可能完成非法集资犯罪行为。如果肯定共同犯罪的物理的因果性,那么片面共犯也可以共同引起法益侵害,因而成立共同犯罪。从共犯的处罚根据可以看出,“对于共犯的因果性来说,虽说心理的因果性扮演着重要的角色这一点不容否定,但是也没有理由认为其就是不可欠缺的,从而能够肯定片面帮助犯。”既然承认片面帮助犯,当然对知情的第三方支付平台适用共同犯罪的处罚原则。因此,第三方支付平台同样也构成非法集资犯罪。同理,若P2P 网络借贷平台对借款人或者出借人的犯罪行为实施片面帮助,也构成片面帮助犯,应受到刑法的规制。     

  四、互联网金融犯罪法律适用原则--刑法的谦抑性 

  (一)刑法的补充性 

  刑法的补充性是指刑法不是抑制犯罪的唯一手段,而是补充经济、教育、行政等其他手段的最后手段。平野龙一曾说过,如果行为损害了他人的法益,也不一定就要动用刑法进行制裁。如果可W的话,尽可能采用其他的手段纠正行为。之所W动用刑法,可能是其他手段不足W遏制犯罪行为,或者其他手段与刑法所达到效果差不多,那么在送种情况下,采取刑法的手段则显得更效果。这就叫做刑法的补充性。另外,当一种经济现象频繁的发生,而且这种频繁发生的经济现象是有制度本身引起的,并且只有通过相应的制度去完善,那么就没必要动用刑法的手段。比如P2P网贷作为当今金融体累的一种补充,其满足了经法发展对资金的需求,如果刑法进行强加干涉,就会打击P2P网贷发展的活力,也不利于P2P网贷的发展创新,同时也违背了刑法的补充性原则。因此按照刑法介入P2P网贷的补充性要求,如果受用其他手段能够很好的规制P2P网贷行为,则不用发动刑法。具体办法有W下几点;第一,相关部口可W制定相应的监管办法,P2P网贷网站中存在的问题可通过相应的规制办法进行解决,就不需要立马采取刑法手段。第二,面对新生事物国家应该采取包容的态度,对P2P网贷发展过程中存在的问题按照市场办法解决。第二,P2P网贷发展中存在的很多债务纠纷还可运用民法进行调整规制。 

  (二)刑法的片断性 

  刑法的片断性,是指刑法对法益的保护不能自始至终都发挥作用。比如,在P2P网贷行业中,现在很多网贷平台的发展,其开设的业务并不必然的带来社会风险,而且很多业务的开设对于激发民间资本活力是有帮助的,但是很多业务的开设并没有得到国家的允许,这里面有很多原因。对于该种行为应具体分析,并对该种行为在刑法上给与宽缓的态度。但是对于很多变异的P2P网贷平台,其不仅开设的业务具有非法性,而且很多金融公司的成立就是为了集资诈骗,这种行为则严重损害了投资人的利益,也使投资人可能遭受重大的经济损失,对于该种行为刑法的介入则显得很必要,一方面可W保护投资人的资金安全,另一方面则维护我国金融安全。简言之,只有行为侵犯法益达到严重程度或者说只有行为具有严重的社会危害性时,才能动用刑罚。 

  (三)刑法的宽容性 

  刑法的宽容性是指,行为对法益虽然有一定的侵犯,但不需要动用刑罚时,就不动用刑罚,不需要动用重的刑罚时,就不判处重的刑罚,而判处较轻刑罚。进而言之,案件在起诉阶段,不需要提起公诉时,就不起诉,而免予起诉或暂缓起诉,在审判阶段,对死刑案件不需要判处死刑时,就不判处死刑,对自由刑案件不需判处实刑时,判处一定期限的缓刑;在执行晚段,根据行为人的表现能够减刑或假释的,予减刑或假释;并在刑罚执行上,尽可能地"非机构化"。具体到P2P网贷问题上,P2P网贷作为近些年不断产生发展的创新金敲模式,其给社会带来了很多好处和便利。但是其给社会带来的问题也是非常严重,其中有些变异P2P网贷行为严重触犯了刑法。但是由于我国民间融资受到国家金融体制的限制无法得到发展,导致我国的中小企业得不到更好的发展。P2P网贷的出现则正好弥补了我国金融市场的缺陷,受到民间广泛欢迎。但是面对P2P网贷发展中存在的犯罪问题,国家司法机构应该遵循刑法的宽容性,尽可能对P2P网贷犯罪行为做宽大处理,这也是给P2P网贷市场一个宽容的环境,否则不仅会扼杀P2P网贷的发展,也不利于我国金融市场的进一步创新。如果刑法秉持严厉性态度,我国很多P2P网贷平台就会受到惩罚,这对整个行业来说都是毁灭性的打击。对如今P2P网贷行业,国家应该进行积极有效的引导避免互联网创新演变成犯罪行为,并积极的构建相应的配套制度,保持必要的限度克制,如果刑法对此强加干涉不仅违背刑法谦抑性原则,同时也会把刑法置于纯工具论的境地,而且也背离了刑法为经济服务的职能。    

  总之,刑法应成为互联网金融良性发展的保护剑,而不是成为遏制行为的工具。只有通过不断的完善,才能够在司法认定上更加准确,刑法的权威才能够得到更好的维护,才能担当起预防犯罪和打击犯罪的职责,更好的为经济服务。 

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